Как обосновать невозможность соблюдать запрет на допуск ПО

Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения — это документ, который необходим для закупок софта, в случае, если российские компании его не выпускают. Без этого заказчик не вправе приобрести иностранную программу.

Как действует запрет на допуск ПО

Прежде разобрать обоснование невозможности соблюдения запрета, разберемся, что представляет собой сам механизм ст. 14 44-ФЗ и Постановления от 16.11.2015 № 1236 об установлении запрета на приобретение иностранных товаров. Для иностранного программного обеспечения такие правила распространяются на любые закупки, в результате которых заказчик получит программное обеспечение или право на него.

С 01.01.2018 запрет не распространяется на ПО из государств — членов ЕАЭС. В дополнение к существующему специальному реестру Минсвязи появился дополнительный перечень с программами членов ЕАЭС. А для ведения реестров российского и евразийского ПО создали специальную федеральную государственную информационную систему.

В реестр отечественных программ включается софт, правообладателями которого является РФ, субъект РФ, муниципальное образование, российские коммерческие и некоммерческие организации без преобладающего иностранного участия, а также граждане РФ. Среди требований к российскому ПО в п. 5 Правил формирования перечня установлены следующие:

• легитимность ввода в гражданский оборот в РФ, свободная реализация и отсутствие ограничений (в т. ч. со стороны иностранных государств);
• лимиты выплат по лицензионным и иным договорам в пользу иностранных компаний должны составлять менее 30 процентов выручки за истекший год;
• сведения о ПО не составляют гостайну;
• соответствие требованиям безопасности, которое подтверждено сертификатами (только для ПО, целью которого является защита конфиденциальной информации);
• исключительное право на территории всего мира и на весь срок действия должно принадлежать вышеуказанным правообладателям;
• программное обеспечение не имеет принудительного обновления и управления из-за рубежа.

Аналогичные требования предусмотрены и для включения и в евразийский реестр. Однако, для евразийских программ установлена специальная норма об обновлении и управлении. Установлено, что такие обновления и управление не должно происходить из стран, которые не входят в ЕАЭС.

Поэтому стоит помнить, что при публикации извещения, документации на приобретение программных продуктов заказчик обязан установить положение о действии национального режима. Следовательно, если хотя бы в одном из реестров будет подходящая продукция, заказчику придется установить указанный запрет. В этом случае к закупке допустят только участников, которые предлагают товары из реестров.

Когда можно закупить иностранное ПО

В некоторых случаях заказчик имеет право закупать иностранные программы, однако ему необходимо составить документальный отчет, содержащий обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск. Исключения предусмотрены в Постановлении Правительства № 1236:

1. В реестрах отсутствуют сведения о ПО, относящиеся к тому же классу, что закупает заказчик.
2. Присутствующее в перечнях Минсвязи ПО не обладает необходимыми характеристиками.

Как обосновать невозможность соблюдения запрета

Обоснование невозможности должно содержать следующие положения:

1. Указание на обстоятельство, согласно которому невозможно закупить российское и евразийское ПО. Необходимо внимательно изучать реестры на наличие необходимых программ, так как в случае невнимательного рассмотрения закупка может быть признана проведенной с нарушением законодательства (Решение ФАС России от 04.10.2016 по делу № П-184/16 — заказчик указал, что сведения о необходимом ПО отсутствуют в базе данных, а именно программное обеспечение класса «офисные приложения». Однако в ней имеются сведения о 18 программных продуктах данного класса).
2. Класс закупаемого ПО согласно классификатору. Классы ПО, их описание, кодовое обозначение утверждены Приказом Минкомсвязи России от 31.12.2015 № 621.
3. Функциональные, технические и эксплуатационные характеристики закупаемого ПО. В случае если в реестре имеется ПО, соответствующее закупаемому классу, но не обладающее необходимыми характеристиками, то в обосновании необходимо указать параметры, по которым оно не соответствует требованиям. Отсутствие в обосновании конкретных характеристик, которые не удовлетворяют требованиям заказчика, является нарушением положений 44-ФЗ и Постановления № 1236 (Решение ФАС России от 05.10.2016 по делу № П-200/16).

Ввиду того, что данные подлежат изменению и дополнению новыми программами, подготовка и утверждение документа о невозможности соблюдать запрет должны осуществляться в день публикации извещения в ЕИС.

Инструкция по обоснованию невозможности соблюсти запрет на допуск иностранного программного обеспечения

Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, — это документальное подтверждение уникальности и отсутствия отечественных аналогов зарубежного софта, который необходим заказчику для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Скачать формы шаблонов объяснения невозможности соблюдения запрета на допуск

Скачать образец обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения Windows 10

Скачать образец обоснования невозможности соблюдения запрета ограничения допуска для ПО Microsoft Office 365

Запрет на допуск программного обеспечения

Применение национального режима (ст. 14 44-ФЗ) в закупках программного обеспечения регулируется постановлением правительства № 1236 от 16.11.2015. Это нормативный акт устанавливает запрет на допуск иностранного ПО. Но отечественного софта практически нет либо функционала недостаточно, поэтому многие ищут возможность, как обойти постановление 1236. В законе есть условия, при которых госзаказчик вправе закупить иностранную программу, но прежде чем это сделать, надлежит проверить действующие реестры софта. Их два:

1. Единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Это свод всех лицензионных программ, правообладателями которых являются Российская Федерация, субъекты РФ, отечественные коммерческие и некоммерческие компании (без преобладающего участия зарубежных организаций), физические лица с российским гражданством.

2. Единый реестр программ для электронных и вычислительных машин и баз данных из государств — членов Евразийского экономического союза. ПО из Беларуси, Армении, Казахстана и Киргизии приобретается на тех же основаниях, что и отечественное, — без применения правил национального режима.

Если требуемая программа есть в одном из этих реестров, то сослаться на отсутствие аналогов оборудования, обоснование невозможности приобретения отечественного ПО у заказчика не получится. Вот основные требования к программам из РФ (п. 5 правил формирования и ведения реестра, утв. ПП РФ № 1236):

• ПО не имеет заграничного управления и принудительного обновления;
• исключительные права принадлежат только российским правообладателям;
• информационное сопровождение софта не содержит государственную тайну;
• легитимность ввода для использования в России;
• свободная реализация, отсутствие ограничений для отечественных и для иностранных пользователей;
• полное соответствие нормам безопасности для защиты конфиденциальной информации, подтвержденное сертификатами;
• лимиты по лицензионным выплатам в пользу зарубежных предприятий — меньше 30% от выручки за прошедший год.

Для продукции, включенной в реестр ЕАЭС, действуют те же требования. В дополнении к такому обеспечению применяется норма о невозможности обновления и управления из стран, которые не являются членами Евразийского экономического союза.

Если вы решили закупить программу для реализации локальных нужд, вот последовательность обоснования электронного приложения:

1. Определяемся с объектом закупки.
2. Проверяем наличие программного продукта в Единых реестрах ПО из России и ЕАЭС.
3. Готовим закупочную документацию.
4. В извещении и документах заказа устанавливаем запрет на поставку иностранных электронных продуктов.
5. Рассматриваем заявки, отклоняем участников, нарушивших запрет, и определяем победителя.

Закупка иностранного ПО

Если установили запрет на допуск заграничного ПО, то не вправе приобретать такие электронные продукты. По нормам ПП РФ № 1236, российским организациям запрещено закупать иностранные программы или права на их использование. Но есть и исключения. Вот в каких случаях готовится обоснование о невозможности применения постановления 1236:

1. В Единых реестрах нет никаких сведений о приобретаемых продуктах и программах, относящихся к тому же классу.
2. Программы из списком Министерства связи не обладают требуемыми техническими и информационными характеристиками./li>

В таких случаях заказчику надлежит подготовить письмо о невозможности соблюдения запрета на допуск иностранного ПО и детально обосновать необходимость приобретения иностранного товара.

Обоснование

Внимательно изучайте Единые реестры на наличие аналогичных или схожих по классу продуктов. Если заказчик безосновательно закажет иностранное ПО, Федеральная антимонопольная служба накажет за нарушение закона (решение ФАС России от 04.10.2016 по делу № П-184/16). Если аналогий и похожих предложений в отечественном и евразийском реестрах нет, готовьте обоснование.

Теперь разберем, нужно ли устанавливать запрет по ПП 1236, если пишет обоснование заказчик, ссылаясь на техническую невозможность купить отечественное ПО. Запрет прописывают в извещении и документах, если к заказу применяются правила национального режима, и этот случай не является исключением из ПП 1236 (ст. 10 44-ФЗ). Следовательно, если заказчик составляет обоснование невозможности закупки отечественного продукта, устанавливать запрет в извещении нет необходимости. Но во избежание споров с ФАС рекомендуется добавить примечание (и в извещение, и в документацию) о неприменении запрета на допуск и наличии обоснования невозможности заказа ПО из России и стран ЕАЭС.

Обязательно включите в документ-основание такую информацию:

1. Обстоятельства, вызвавшие невозможность приобретения отечественного и евразийского электронного продукта.
2. Классификацию приобретаемого ПО. Классы продукции закреплены в приказе Минкомсвязи № 621 от 31.12.2015.
3. Основные характеристики продукта — технические, эксплуатационные, функциональные, технологические, информационные.

Обосновать необходимо не только невозможность приобретения отечественного ПО, но и несоответствие конкретных функций программ схожего класса из Единых реестров запросам заказчика (решение ФАС России от 05.10.2016 по делу № П-200/16). Реестровые сведения постоянно обновляются — готовьте обоснование непосредственно в день размещения извещения. Это поможет избежать нарушений в описании характеристик схожей продукции.

А вот как обосновать необходимость приобретения компьютера с операционной системой Windows 10 на конкретном примере:

Статьи

Запрет на закупку иностранного ПО

Уже несколько лет прошло с тех пор, как Правительство РФ установило запрет на закупку иностранного ПО (постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236). Однако, вопросы по применению данного запрета все еще продолжают поступать в адрес Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру». В связи с этим, мы решили дать свой комментарий по применению заказчиками вышеназванного постановления Правительства РФ.

В первую очередь необходимо отметить, что запрет применяется исключительно при осуществлении закупок по Закону № 44-ФЗ и не работает при применении Закона № 223-ФЗ. Соответственно бюджетные учреждения, которые, в основном, работают по двум названным законам сразу, имеют возможность закупить иностранное ПО в рамках Закона № 223-ФЗ, если такое ПО им необходимо. Иностранное ПО можно также купить и рамках Закона № 44-ФЗ, но для этого потребуется составить обоснование, о котором мы подробнее расскажем ниже.

В каких случаях применяется запрет

Авторы постановления Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236, скажем прямо, несколько перестарались при его написании. Согласно положениям постановления запрет должен применяться заказчиками не только при осуществлении закупок непосредственно самого ПО (как нового, так и в рамках покупки лицензии на продление уже имеющего у заказчика ПО), но и «при выполнении работ, оказании услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения».

В последнем случае применить запрет просто невозможно, т.к. нельзя установить запрет на то, чего еще нет. Соответственно, если заказчиком закупаются услуги по разработке ПО по индивидуальному заказу, то рекомендуется включить в контракт обязанность исполнителя внести созданное им ПО в реестр российского или евразийского программного обеспечения, что, в свою очередь, является условием приемки и оплаты такого ПО заказчиком. При этом мы признаем, что на практике данный совет заказчиками обычно отвергается. Заказчики справедливо полагают, что в указанном случае контракт просто не будет исполнен в установленные сроки и, соответственно, предпочитают вообще не применять запрет.

Однако, вернемся к случаям закупки заказчиком уже готового ПО. Одним их таких является поставка ПО вместе с компьютерной техникой. Например, ноутбук с предустановленной операционной системой Windows 10. В данном случае заказчик не праве говорить о том, что ПО он не закупает, а закупает только компьютерную технику, т.к. операционная система Windows 10 является коммерческим продуктом и его цена включена в цену компьютерной техники. Таким образом, при осуществлении заказчиком закупки компьютерной техники с предустановленным программным обеспечением, можно говорить о наличии составного предмета, часть из которого составляет компьютерная техника, а часть программное обеспечение. Следовательно, запрет должен применяться и в указанном случае тоже.

Компьютерная техника является радиоэлектронной продукцией, в отношении которой постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 установлено ограничение допуска. Кстати, о применении данного постановления эксперты Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру» уже писали ранее. Если предметом проводимой заказчиком закупки выступает одновременно поставка компьютерной техники с предустановленным ПО, то в извещении должно содержаться указание как на применение постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, так и на применение запрета, предусмотренного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236. Если запрет не применяется, то в документации должно содержаться обоснование заказчика отступления от запрета.

Второй случай закупки ПО – это закупка оборудования, работающего под управлением ПО. Например, речь может идти о закупке медицинского оборудования, управляемого с помощью системы Windows или иного иностранного ПО, встроенного производителем. В указанном случае запрет не применяется, т.к. по мнению ФАС России в данном случае предметом закупки выступает само оборудование, а не ПО.

Третий пример – закупка услуг хостинга. Например, заказчик может закупать услуги по предоставлению в аренду серверов, в том числе виртуальных серверов. Указанные серверы могут предоставляться как «пустыми», так и с уже предустановленным программным обеспечением, обеспечивающим работоспособность информационных систем заказчика. В последнем случае запрет также должен применяться. Приведем пример из практики (решение ФАС России от 29.04.2019 по делу № 19/44/99/235):

Техническим заданием конкурсной документации установлено, что в рамках исполнения обязательств по государственному контракту необходимо, в том числе, предоставление аппаратных средств для размещения информационных систем (например, виртуальные серверы), предоставление общесистемного программного обеспечения, обеспечение возможности удаленного доступа для развертывания дополнительного программного обеспечения, предоставление лицензии Windows Server Standart, лицензии SQL Server Standart, лицензии Veeam.

Вместе с тем, извещением о проведении конкурса запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств не установлен, при этом, извещение о проведении конкурса, конкурсная документации не содержат обоснование невозможности соблюдения указанного запрета.

Подводя итог сказанному отметим, что запрет должен применяться при осуществлении практически всех закупок, предметом которых выступает ПО. Запрет применяется как при осуществлении конкурентных процедур закупок, так и при осуществлении закупки у единственного поставщика. Таким образом, закупку иностранного программного обеспечения по Закону № 44-ФЗ нельзя осуществить даже применяя п. 4 или п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Какое ПО считается иностранным, а какое нет

Ответ на данный вопрос достаточно простой: иностранным ПО является любое ПО, сведения о котором отсутствует в реестре российского ПО (https://reestr.digital.gov.ru) либо в реестре евразийского ПО (http://eac-reestr.digital.gov.ru). Если программное обеспечение разработано на территории Российской Федерации или на территории стран, входящих в ЕАЭС, но при этом сведения о таком ПО не включены в указанные реестры, то такое ПО считается иностранным для целей осуществления государственных закупок.

Обоснование отступления от запрета

Вот мы и подошли, пожалуй, к самому интересному разделу статьи: подготовке обоснования отступления от запрета. Обоснование должно оставляться каждый раз, когда заказчик намерен закупить иностранное ПО. Указанное обоснование включается в документацию о закупке (при отсутствии документации – в извещение об осуществлении закупки), а в случае проведения закупки у единственного поставщика (при которой не составляется извещение) – обоснование должно «хранится в столе» у заказчика до возникновения вопросов со стороны органов контроля.

Согласно постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 обоснование отступления от запрета должно содержать указание на:

а) обстоятельство, предусмотренное пп.»а» или «б» п. 2 Порядка, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236;

б) класс (классы) программного обеспечения, которому (которым) должно соответствовать ПО, являющееся объектом закупки;

в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение;

г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения, не соответствует установленным заказчиком требованиям, по каждому программному обеспечению (с указанием названия программного обеспечения), сведения о котором включены в реестры.

Пристальное внимание обратим на последний пункт. Из него видно, что заказчик, во-первых, обязан в техническом задании четко указать характеристики планируемого им к закупке ПО. Иными словами, заказчик, например, не может просто написать, что ему необходима система Windows 10 или Microsoft Office без указания их характеристик и выполняемых данными программами задач. Это будет несоблюдением требований ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Во-вторых, заказчик должен в обосновании привести указания на все программные продукты, зарегистрированные в реестрах по соответствующему классу. Указание делается путем перечисления наименований программных продуктов. Далее в отношении каждого продукта из реестра делается сноска на соответствующий пункт технического задания заказчика, которому тот или иной программный продукт не соответствует.

Обоснование должно содержать перечень программных продуктов, содержащихся в реестрах по соответствующему классу (классам), на дату размещения в ЕИС извещения об осуществлении закупки либо на дату заключения контракта с единственным поставщиком. Если в реестрах на указанную дату будет зарегистрировано больше программных продуктов, чем заказчик укажет в своем обосновании, контрольные органы (в том числе ФАС России) будут считать, что обоснование отступления от запрета у заказчика отсутствует. Должностные лица заказчика в этом случае могут быть привлечены к административной ответственности.

Остались вопросы? Получите ответы на них прямо сейчас в закрытой группе WhatsApp!