Как закупать программное обеспечение: пошаговая инструкция

Закупка программного обеспечения по 44-ФЗ — это тот еще квест, поскольку в РФ действует запрет на покупку ПО, которое произведено на территории иностранного государства. Рассмотрим подробнее, как правильно действовать в этих условиях.

Выявляем потребность

В закупках программного обеспечения (ПО) возможны три ситуации:

1. Закупается непосредственно софт. При этом не важно, будет ли он записан на носителе (диск, флешка) либо скачиваться из интернета.
2. Закупается техника вместе с предустановленным ПО. Например, компьютеры с установленной операционной системой и офисным пакетом.
3. Закупается оказание услуг по предоставлению права пользования программой.

Все случаи должны проходить с учетом требований нацрежима по госзакупке программного обеспечения.

Для некоторых заказчиков приобретение отдельных категорий ПО централизованно проводят уполномоченные органы. В 2018 году Министерство цифрового развития разработало методику перехода госкомпаний на отечественный софт. Планируется, что он завершится в 2020 году.

Казначейство закупит программное обеспечение для ведения бюджетного учета федеральным органам исполнительной власти под руководством Правительства и их подведомственным казенным учреждениям. Перейти на ведение бюджетного учета с использованием этого ПО нужно по графику, который утвержден Приказом Казначейства № 36н от 10.10.2018. Информацию о потребности в проведении таких закупок нужно предоставить в Казначейство по форме и в порядке, которые утверждены Приказом Казначейства № 37 от 10.10.2018.

Минкомсвязь закупит офисные программы и ПО в сфере информационной безопасности для этих органов исполнительной власти. В 2020 информацию о потребности в проведении таких госзакупок нужно подавать в Минкомсвязь по форме и в порядке, которые утверждены Приказом Министерства № 725 от 19.12.2018. Подробнее об этом — в статьях:

Планируем закупку

При заполнении план-графика нужно указать ограничения по национальному режиму.

Устанавливаем запрет на закупку иностранного ПО

С 01.01.2016 в силу вступил закон № 188-ФЗ, который расширил возможности использования программ российских разработчиков, дав им преимущества перед иностранными. Для этих целей разработано и принято Постановление Правительства № 1236, которым установлен запрет на закупку иностранного ПО.

Под запрет подпадают приобретение:

• программ независимо от носителей, а также услуги облачных сервисов;
• поставки и обслуживания компьютерной техники и подобной техники, на которые нужно загрузить программное обеспечение;
• разработки, модификации, модернизации, сопровождения, техподдержки, обновления ПО, если заказчик получит права использовать ПО или расширится ранее предоставленный объем прав.

Документация к госзакупке программного обеспечения по 44-ФЗ должна содержать ссылку на установленный запрет (ст. 14 закона № 44-ФЗ).

Проверяем ПО в реестрах

Чтобы определить, нужно ли устанавливать запрет, придется свериться со сведениями из реестров. Как видно из названия, Постановление № 1236 различает два реестра. И реестр евразийского программного обеспечения, и реестр российского содержат все сведения о той или иной программе. К ним относятся название (в том числе устаревшее), код продукции, правообладатель, сведения о соответствии и т. д. Перечни размещаются на сайте Минсвязи в разделе «Реестр», реестр евразийского ПО находится в стадии разработки.

Если необходимое ПО содержится хотя бы в одном из реестров, установление запрета обязательно. Проводить закупки иностранного программного обеспечения можно в случаях, когда:

• в реестрах нет аналогов, которые соответствуют классу, удовлетворяющему потребности госзаказчика;
• в реестрах есть аналог, но отдельные характеристики не подходят заказчику;
• закупается программное обеспечение для заказчика, который работает за границей;
• сведения о госзакупке — это гостайна.

Если не нашли аналогов в реестре или оно по каким-то характеристикам не подходит, составьте обоснование невозможности соблюдения запрета. Разместите его в ЕИС вместе с извещением о закупке.

Обосновываем невозможность

Если невозможна закупка российского программного обеспечения и необходимо приобрести зарубежное, заказчику необходимо подготовить и разместить в ЕИС обоснование закупки программного обеспечения иностранного производства. К подготовке такого документа следует подойти крайне ответственно, дабы не преступить установленный запрет.

Документ должен содержать:

• основание для приобретения иностранного ПО;
• ссылку на классы, к которым относится ПО;
• список требований заказчика к характеристикам приобретаемого ПО;
• обоснование (причины), по которым закупаемое ПО не отвечает требованиям программ, закрепленных в реестре.

Публикуется обоснование одновременно с извещением о проведении закупочной процедуры.

Составляем техническое задание

Когда составляете техническое задание к тендеру, нужно проверить функциональную связь, а также обратить внимание на формулировку предмета запроса.

При закупке программного обеспечения (ПО) заказчик может объединять покупку ПО и услуг по его сопровождению. Такие выводы сделал Минфин в Письме № 24-06-06/60727 от 19.09.2017.

Поставку компьютерной техники и покупку не связанных с ней, как с носителем неисключительных прав на использование, программ объединять нельзя. Так решил Арбитражный суд Волго-Вятского округа в делу № А38-10848/2016 от 14.08.2017.

Техническое задание на программное обеспечение, то есть описание технических характеристик, делайте в соответствии с общими положениями закона № 44-ФЗ. То есть любой заключаемый госконтракт техническое задание в документации содержать обязан.

Грамотный пример технического задания на программное обеспечение, помимо общих требований в рамках ст. 33 44-ФЗ, должен содержать:

• стандарт лицензии;
• объем и сроки гарантий качества;
• спецификацию и разнарядку лицензий.

Рассматриваем заявки

Если запрет на допуск иностранного ПО установлен, то не допускайте заявки, которых нет в реестрах отечественного или евразийского ПО.

Такое правило зафиксировано в п. 2(2) Постановления № 1236.

Заключаем контракт

Закупочные процедуры программного обеспечения российского производства завершаются заключением контракта. Правила установлены в ст. 83.2 44-ФЗ.

Некоторые органы власти разрабатывают типовые формы для таких контрактов. Например в Ханты-Мансийском АО.

Изучите пример подписанного госконтракта в гоcзакупках ПО 2020 года:

Статьи

Запрет на закупку иностранного ПО

Уже несколько лет прошло с тех пор, как Правительство РФ установило запрет на закупку иностранного ПО (постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236). Однако, вопросы по применению данного запрета все еще продолжают поступать в адрес Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру». В связи с этим, мы решили дать свой комментарий по применению заказчиками вышеназванного постановления Правительства РФ.

В первую очередь необходимо отметить, что запрет применяется исключительно при осуществлении закупок по Закону № 44-ФЗ и не работает при применении Закона № 223-ФЗ. Соответственно бюджетные учреждения, которые, в основном, работают по двум названным законам сразу, имеют возможность закупить иностранное ПО в рамках Закона № 223-ФЗ, если такое ПО им необходимо. Иностранное ПО можно также купить и рамках Закона № 44-ФЗ, но для этого потребуется составить обоснование, о котором мы подробнее расскажем ниже.

В каких случаях применяется запрет

Авторы постановления Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236, скажем прямо, несколько перестарались при его написании. Согласно положениям постановления запрет должен применяться заказчиками не только при осуществлении закупок непосредственно самого ПО (как нового, так и в рамках покупки лицензии на продление уже имеющего у заказчика ПО), но и «при выполнении работ, оказании услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения».

В последнем случае применить запрет просто невозможно, т.к. нельзя установить запрет на то, чего еще нет. Соответственно, если заказчиком закупаются услуги по разработке ПО по индивидуальному заказу, то рекомендуется включить в контракт обязанность исполнителя внести созданное им ПО в реестр российского или евразийского программного обеспечения, что, в свою очередь, является условием приемки и оплаты такого ПО заказчиком. При этом мы признаем, что на практике данный совет заказчиками обычно отвергается. Заказчики справедливо полагают, что в указанном случае контракт просто не будет исполнен в установленные сроки и, соответственно, предпочитают вообще не применять запрет.

Однако, вернемся к случаям закупки заказчиком уже готового ПО. Одним их таких является поставка ПО вместе с компьютерной техникой. Например, ноутбук с предустановленной операционной системой Windows 10. В данном случае заказчик не праве говорить о том, что ПО он не закупает, а закупает только компьютерную технику, т.к. операционная система Windows 10 является коммерческим продуктом и его цена включена в цену компьютерной техники. Таким образом, при осуществлении заказчиком закупки компьютерной техники с предустановленным программным обеспечением, можно говорить о наличии составного предмета, часть из которого составляет компьютерная техника, а часть программное обеспечение. Следовательно, запрет должен применяться и в указанном случае тоже.

Компьютерная техника является радиоэлектронной продукцией, в отношении которой постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 установлено ограничение допуска. Кстати, о применении данного постановления эксперты Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру» уже писали ранее. Если предметом проводимой заказчиком закупки выступает одновременно поставка компьютерной техники с предустановленным ПО, то в извещении должно содержаться указание как на применение постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, так и на применение запрета, предусмотренного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236. Если запрет не применяется, то в документации должно содержаться обоснование заказчика отступления от запрета.

Второй случай закупки ПО – это закупка оборудования, работающего под управлением ПО. Например, речь может идти о закупке медицинского оборудования, управляемого с помощью системы Windows или иного иностранного ПО, встроенного производителем. В указанном случае запрет не применяется, т.к. по мнению ФАС России в данном случае предметом закупки выступает само оборудование, а не ПО.

Третий пример – закупка услуг хостинга. Например, заказчик может закупать услуги по предоставлению в аренду серверов, в том числе виртуальных серверов. Указанные серверы могут предоставляться как «пустыми», так и с уже предустановленным программным обеспечением, обеспечивающим работоспособность информационных систем заказчика. В последнем случае запрет также должен применяться. Приведем пример из практики (решение ФАС России от 29.04.2019 по делу № 19/44/99/235):

Техническим заданием конкурсной документации установлено, что в рамках исполнения обязательств по государственному контракту необходимо, в том числе, предоставление аппаратных средств для размещения информационных систем (например, виртуальные серверы), предоставление общесистемного программного обеспечения, обеспечение возможности удаленного доступа для развертывания дополнительного программного обеспечения, предоставление лицензии Windows Server Standart, лицензии SQL Server Standart, лицензии Veeam.

Вместе с тем, извещением о проведении конкурса запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств не установлен, при этом, извещение о проведении конкурса, конкурсная документации не содержат обоснование невозможности соблюдения указанного запрета.

Подводя итог сказанному отметим, что запрет должен применяться при осуществлении практически всех закупок, предметом которых выступает ПО. Запрет применяется как при осуществлении конкурентных процедур закупок, так и при осуществлении закупки у единственного поставщика. Таким образом, закупку иностранного программного обеспечения по Закону № 44-ФЗ нельзя осуществить даже применяя п. 4 или п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Какое ПО считается иностранным, а какое нет

Ответ на данный вопрос достаточно простой: иностранным ПО является любое ПО, сведения о котором отсутствует в реестре российского ПО (https://reestr.digital.gov.ru) либо в реестре евразийского ПО (http://eac-reestr.digital.gov.ru). Если программное обеспечение разработано на территории Российской Федерации или на территории стран, входящих в ЕАЭС, но при этом сведения о таком ПО не включены в указанные реестры, то такое ПО считается иностранным для целей осуществления государственных закупок.

Обоснование отступления от запрета

Вот мы и подошли, пожалуй, к самому интересному разделу статьи: подготовке обоснования отступления от запрета. Обоснование должно оставляться каждый раз, когда заказчик намерен закупить иностранное ПО. Указанное обоснование включается в документацию о закупке (при отсутствии документации – в извещение об осуществлении закупки), а в случае проведения закупки у единственного поставщика (при которой не составляется извещение) – обоснование должно «хранится в столе» у заказчика до возникновения вопросов со стороны органов контроля.

Согласно постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 обоснование отступления от запрета должно содержать указание на:

а) обстоятельство, предусмотренное пп.»а» или «б» п. 2 Порядка, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236;

б) класс (классы) программного обеспечения, которому (которым) должно соответствовать ПО, являющееся объектом закупки;

в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение;

г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения, не соответствует установленным заказчиком требованиям, по каждому программному обеспечению (с указанием названия программного обеспечения), сведения о котором включены в реестры.

Пристальное внимание обратим на последний пункт. Из него видно, что заказчик, во-первых, обязан в техническом задании четко указать характеристики планируемого им к закупке ПО. Иными словами, заказчик, например, не может просто написать, что ему необходима система Windows 10 или Microsoft Office без указания их характеристик и выполняемых данными программами задач. Это будет несоблюдением требований ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Во-вторых, заказчик должен в обосновании привести указания на все программные продукты, зарегистрированные в реестрах по соответствующему классу. Указание делается путем перечисления наименований программных продуктов. Далее в отношении каждого продукта из реестра делается сноска на соответствующий пункт технического задания заказчика, которому тот или иной программный продукт не соответствует.

Обоснование должно содержать перечень программных продуктов, содержащихся в реестрах по соответствующему классу (классам), на дату размещения в ЕИС извещения об осуществлении закупки либо на дату заключения контракта с единственным поставщиком. Если в реестрах на указанную дату будет зарегистрировано больше программных продуктов, чем заказчик укажет в своем обосновании, контрольные органы (в том числе ФАС России) будут считать, что обоснование отступления от запрета у заказчика отсутствует. Должностные лица заказчика в этом случае могут быть привлечены к административной ответственности.

Остались вопросы? Получите ответы на них прямо сейчас в закрытой группе WhatsApp!